주권면제법판례 대림/미국 이시우 2006/05/21 876

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대림기업vs미국

국제법1 1반 8주차 A팀

박민영
권오현
권기풍
유승훈

목차
1. 사실관계

1.사실관계의 이해

2.양측의 주장

1)대림기업

2)미합중국

Ⅱ. 쟁점사항

1.법적쟁점

2.관련이론

1)주권면제

①주권면제의 의미

②절대적 주권면제와 상대적 주권면제

③제한적 주권면제의 도입 배경 과 도입 사례

④제한적 주권면제에 대한 우리나라의 입장

Ⅲ. 결정사항

1.판결요지

2.판결이유

3.결론

Ⅳ. 검토

1. 사실 관계

1. 사실 관계의 이해

1980년 1월 3일 내자호텔 총지배인은 미 육군 계약담당부서에 내자호텔의 일정 건물부분에 관하여 음향 및 비디오 기기 판매점을 운영할 사람과 임대계약을 체결하여 줄 것을 요청하였다.

이에 따라 동년 1월 24일 내자호텔에서 응찰자들을 상대로 현장 설명회가 있었고, 이 설명회에서 피고(미합중국)소속 공무원들은 이 사건 제품의 면세 여부에 관하여 한미행정협정의 규정 및 대한민국의 세법 등에 관한 면밀한 검토 없이 응찰자들에게 동 상점에서 판매될 물품이 면세가 된다고 설명 하였다. 그리하여 동년 1월 30일 원고(대림기업)는 매월 차임을 금 2,501불로 응찰하여 그 계약업체로 선정되었으며, 같은 해 2월 22일 피고 산하 미 육군 대한민국 계약 담당부서를 대표한 소외 레너드 라조프(Leonard Lazoff)를 상대로 내자호텔 안에서 전자기기와 스테레오 제품을 판매하고 월차임으로 금 2,501불을 지급하기로 하는 내용의 임대차계약을 체결 하였다. 계약 체결 과정 중 피고(미합중국) 소속 공무원들은 계약서에서 원고가 위 상점에서 판매하는 물품에 관하여는 대한민국과아메리카합중국간의상호방위조약제4조에의한시설과구역및대한민국에서의합중국군대의지위에관한협정(이하 한미행정협정이라 한다) 제16조에 의하여 대한민국에서 부과되는 부가가치세, 특별소비세, 관세 기타 세금을 면제받는다고 기재하고 동 세금이 부과되었을 경우의 환급절차 등에 관하여도 상세하게 기재 하였다.

1980년 4월 1일 원고는 영업을 시작하면서 위 내자 호텔의 외부에 ‘면세품점’이라는 대형광고판을 설치하고, 원고 경영의 위 상점이 면세점이라는 취지의 광고를 ‘성조기(The Stars and Stripes)’신문에 게재하였으며, 이 사건 계약의 담당관도 원고의 상점에서 텔레비전을 면세로 구입하면서 이에 대해 아무런 이의를 제기하지 않았다. 동시에 원고는 영업을 개시하면서 소외 주식회사 금성사(이하 금성사라고 한다)로부터 텔레비전을 중심으로 전자기기를 공급받았고 금성사는 원고가 제시한 이 사건 계약서에 따라 금성사가 원고에게 판매한 물품이 면세될 것이라고 믿어 원고에게 공급물품에 대한 각종 세금을 제외한 가격으로 이를 공급하였다. 또한 금성사는 관할세무서에 면세의 근거로 원고가 제출한 이 사건 계약서의 사본을 제출하기까지 하였다. 그러나 동년 10월경 관할세무당국은 대림기업이 판매하는 물품이 미국 군속, 군인, 그 가족이 구입한다 하더라도 이는 공용이 아닌 개인적 구입으로서 한미행정협정에 의한 면세대상이 아니라고 통보하였고, 이에 피고 소속 공무원들(주한미군)과 대림기업(원고)은 여러 경로를 통하여 대한민국 관계당국에 면세의 권리를 주장하였으나, 이는 결국 받아들여지지 않았다. 결국 원고는 하는 수 없이 1981년 4월경 금성사를 통하여 그 동안 자신이 판매를 위하여 구입한 텔레비전 등 물품에 대한 부가가치세, 특별소비세, 방위세, 관세 등을 합계한 금 95,969,529원을 납부하였다.

1983년 3월 30일 원고는 위 금 95,969,529원에 대한 환산금 124,147.61불을 포함한 금 234,351.84불의 손해배상 청구를 계약담당관에게 제출하지만 동년 4월 11일 계약담당관은 기각하였다. 이에 원고는 같은 해 5월 10일 미군계약 소청심사위원회에 이의를 제기하였고, 1986년 8월 25일 위원회는 원고의 청구 중 원고가 세금으로 추징당한 124,147.61불에 한하여 원고의 청구가 이유 있다고 판단하였다. 그러나 1986년 9월 26일 피고 측은 원고가 승인 받지 않은 내국인들에게 텔레비전을 판매한 사실이 있었음을 이유로 재심을 청구하였고, 이에 위원회는 이런 주장에 대응하여 원고가 자신이 승인 받은 고객들에게 판매한 양을 입증하여야 함에도 불구하고 이를 입증하지 못하기 때문에 원고의 손해배상 청구 모두를 기각한다고 판결하였다. 그리하여 1990년 1월 23일 원고(대림기업)는 피고(미합중국)를 상대로 서울 민사지법에 소송을 제기하기에 이르렀다.

※ 참고자료

대한민국과아메리카합중국간의상호방위조약제4조에의한시설과구역및대한민국에서의합중국군대의지위에관한협정(한미행정협정)

제16조 현지조달

3. 공인 조달 기관을 포함한 합중국 군대가 대한민국 안에서 공용을 위하여 조달하는 자재, 수용품, 비품 및 용역 또는 합중국 군대의 최종 소비 사용을 위하여 조달하는 자재, 수용품, 비품 및 용역은 동 합중국 군대가 사전에 적절한 증명서를 제시하면, 다음의 대한민국 조세가 면제된다.

㈎ 물품세,

㈏ 통행세,

㈐ 석유류세,

㈑ 전기?′가스′세

㈒ 영업세.

양국 정부는 본조에 명시하지 아니한 대한미국의 현재 또는 장래의 조세로서, 합중국 군대에 의하여 조달되거나 최종적으로 사용되기 위한 자재, 수용품, 비품 및 용역의 총 구매 가격의 상당한 부분 및 용이하게 판별할 수 있는 부분을 이루는 것이라고 인정되는 것에 관하여, 본조의 목적에 합치하는 면세 또는 감세를 인정하기 위한 절차에 관하여 합의한다.

4. 합중국 군대의 구성원, 군속 및 그들의 가족은, 본조를 이유로 하여, 대한민국 안에서 부과할 수 있는 물품 및 용역의 개인적 구입에 대하여 조세 또는 이에 유사한 공과금의 면제를 향유하는 것은 아니다.

2. 양측의 주장

1)대림기업(원고)

이 소송에서 대림기업은 임대계약을 할 때 피고 측인 미국이 대림기업이 판매한 물품이 세금을 면제받는다고 하였으나 세금을 납부하게 되었고, 이것은 피고 측의 과실로 인한 계약 불이행이기 때문에 피고 측은 해당 금액에 대해 손해배상을 해야 한다고 주장하였다.

2)미국(피고)

이 소송에서 미국정부는 국제법의 주권면제원칙을 원용하여 미국의 정부기관 및 그 산하기관들은 대한민국법원의 재판권으로부터 면제된다고 주장하였다.

Ⅱ. 쟁점사항

1. 법적쟁점

이 소송에서의 쟁점사항은 과연 피고인 미국정부가 주장한 국제법의 주권면제원칙(외국국가에 대해 국내법원이 재판권을 가지는가 여부)을 이 사건에 원용할 수 있는가 이다. 즉 외국국가 또는 외국기관의 행위는 언제나 국내법원의 재판권으로부터 면제되는가 인데, 이를 위해 주권면제의 내용을 살펴보기로 한다.

2. 관련이론

1)주권면제

①주권 면제의 의미 와 종류

모든 국가는 평등한 지위에서 대등한 권리의무를 향유 행사할 국제법상의 권리를 보유하는바, 주권면제는 이러한 평등권과 밀접한 관련이 있는 것으로 국제관계에서 주권국가간 상호 평등하다고 인정하는 한 어떠한 국가도 타국주권에 종속되지 않으며, 타국의 관할권에 종속되지 않는다는 것이다. 즉 주권면제는 대등한 자는 대등한 자에 대해서 지배권을 갖지 않는다는 원칙을 의미하며, 주권국이 타국의 영토 내에 있을 때 영역국 국내법의 적용으로부터 일정한 면제를 누린다는 것을 의미한다.

② 절대적 주권면제 와 제한적 주권면제

주권면제에 관한 이론은 크게 절대적 주권면제와 제한적 주권면제로 나뉜다.

절대적 주권면제이론(theory of absolute immunity)은 19세기의 절대주권주의하의 이론으로, 국가면제 관한 미국 최초의 판례인 1812년 스쿠너 익스체인지호사건 도 이러한 이론에 입각하였다.

[판례] 스쿠너 익스체인지호사건(the Schooner Exchange v. MacFaddon, U.S Sup. Ct, 1812년)

외국군함은 기항한 연안국의 형사재판관할권으로부터 면제된다는 원칙을 확립한 유명한 사건

제한적 주권면제이론(theory of restrictive immunity)

20세기 중반에 등장한 이론으로서 국가의 행위를 권력적 행위(acta jure imperii)와 비권력적 행위(acta jure gestionis), 즉 관리행위(상업행위)로 구분하여 전자에 대해서만 관할권 면제를 부여해야 한다는 견해로 현재의 통설이다. 그리고 대다수의 국가들이 현재는 제한적 면제이론을 채택하고 있으나 여전히 절대적 면제론을 적용하는 나라도 있음에 유의해야 한다. 덧붙여 제한적 주권면제 내용과 관련하여 공적활동과 사적활동을 구별하는 기준으로 행위의 목적으로 판단하는 기준과 행위의 본질을 중심으로 판단하는 기준이 주장되고 있다. 현재로서는 행위목적설은 국가면제의 남용 우려가 있어 행위성질설이 다소 우세하지만 그 어느 것도 현실적인 문제를 해결하는 데 만족할 만한 기준은 되지 못한다는 것이 다수 학자들의 견해다. 즉 행위의 목적을 기준으로 할 때에는 국가 행위 가운데 대부분에 해당하는 국가 통상행위나 상업행위를 면제시켜 주는 결과를 낳는 단점이 있으며, 행위의 본질을 목적으로 할 때는 개인이 선박을 구입하는 경우와 주권국가가 전함을 구입하는 경우를 동일하게 처리하는 결과를 가져오는 문제점이 남는다.

③ 제한적 주권면제의 도입 배경 과 입법례

기존의 절대적 주권면제 논리로는 해당 국가의 국영기업에게 까지 특권적 지위를 인정하는 결과를 초래하여, 만약 그 국영기업과 거래하는 상대방 기업이 비국가적 실체인 경우 상대적 불이익을 받을 수밖에 없었다. 그리하여 다수국가들의 이런 문제를 해결코자 절대적 주권면제 원리를 수정하여 제한적 주권면제 원리를 도입하게 이른다. 예컨대 1952년 미국은 소위 데이트 서한 이라고 하는 미국무성이 공표한 문서에서 제한적 주권면제 원리를 도입한다. 더 나아가 1976년에는 외국주권면제법이라는 법안을 제정하여 국제법상 상업 활동에 관한 한 국가는 재판권으로부터 면제되지 않는 다는 제한적 주권면제 원칙을 성문화하기에 이른다. 그밖에 다른 나라들도 1926년 국유선박면제규칙통일협약, 1972년 유럽국가 면제협약, 1978년 영국의 주권면제법, 1982년 캐나다의 주권면제법, 1985년 호주의 외국면제법등과 같은 법률을 제정하여 제한적 주권면제의 원칙을 입법화 하고 있는 추세에 있다.

④ 제한적 주권면제에 대한 우리나라의 입장

우리나라도 과거에는 “절대적 주권면제이론”에 입각한 판결을 내린 적도 있으나, 주한미군 한국인근로자가 제기한 해고무효확인소송 상고심에서 대법원 전원합의부 판결을 통해 종전판결을 번복하고 “제한적 주권면제이론”을 채택하였다.(대법원 97다39216, 1998. 12.17)

그러나 아직 우리나라는 미국의 외국주권면제법 처럼 국가주권면제에 관한 명확한 제한 규정을 둔 국내법을 제정하고 있지 못하고 있는 실정이다. 하지만 그렇다하더라도 현재의 국제관례와 주권평등 및 상호주의 원칙상 그 행위의 본질이나 법적 관계에 비추어 볼 때, 주권을 직접적으로 행사하는 권력적 행위가 아니 사경제적 또는 상업 활동적 행위에 관하여는 외국국가도 우리나라 법원의 재판권으로부터 면제되지 않는다는 원칙은 우리나라 안에서도 유효한 것이라고 할 수 있겠다.

Ⅲ. 결정사항

1. 판결요지

외국국가 혹은 외국기관의 행위는 그 행위의 성질이 주권적, 공권적 법적 행위가 아니 사경제적 또는 상업활동적 행위인 경우에는 국내 법원의 재판권으로 면제되지 아니한다.

2. 판결이유

변론의 전 취지에 의하면 피고는 국제법의 일반적인 주권면제원칙에 의하여 피고 정부기관 및 그 산하기관들은 대한민국 법원의 재판권으로부터 면제된다는 취지의 주장을 하고 있으므로 피고가 이 사건과 관련한 재판에서 재판권으로부터 면제되는지 여부에 관하여 살피건대, 외국국가 혹은 외국기관의 행위는 언제나 국내법원의 재판권으로부터 면제되는 것은 아니고, 그 행위의 성질에 비추어 주권적, 공법적 행위가 아닌 사경제적 또는 상업 활동적 행위에 관하여는 국내법원의 재판권으로부터 면제되지 아니하고 이에 복종하여야 한다고 할 것이다. 또한 사실조회결과와 변론의 전 취지를 종합하면, 피고 미합중국(이하 미국이라고만 한다)도 1976년에 외국주권면제법(Foreign Sovereign Immunity Act of 1976)을 제정하여 미국법원에서 미국 이외의 외국국가를 상대로 민사소송을 제기할 수 있도록 하고 있는 사실이 있고 위 법 제1602조에서는 ‘국제법상 상업 활동에 관한 한 국가는 외국법원의 재판권으로부터 면제되지 는다’고 규정하고 있으며 같은 법 제1605조 내지 제1607조에서 미국과 적절한 관련이 있는 상업적 활동, 외국이나 그 공무원 또는 피고용인이 미국에서 신체적 상해, 사망 또는 재산상의 손실 등을 야기하는 비상업적 불법행위를 행한 경우 등 6가지 경우를 재판권이 면제되지 않는 예로서 명시하고 있다 이와 관련해 미국 내에서도 위법에 의하여 대한민국을 상대로 한 민사소송이 제기되어 그 재판권이 인정된 예가 있는 사실이 엿보인다. 원고의 이 사건 청구가 원·피고 사이의 부동산임대차계약을 둘러싼 피고의 불법행위 혹은 계약상 과실을 원인으로 한 금원지급청구로서 그 행위가 사경제적 또는 상업 활동적 성질을 가지고 있으므로 피고는 국내법원의 재판권으로부터 면제되지 아니한다고 할 것이고 따라서 국내재판부는 피고에 대하여 재판권을 가진다.

또한 위 인정사실에 의하여 피고 소속 공무원들은 한미행정협정 및 대한민국의 세법 등을 검토하지 아니한 채 원고에게 원고가 판매하는 물품이 면세대상이라고 설명하였고 이를 계약내용의 일부로 포함시키는 등의 과실이 있으므로 피고는 이로 인한 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 인정된다. 다만 앞서 본 각 증거에 의하면, 원고는 자신이 판매하는 물품이 면세가 된다는 피고의 말만을 믿고 세무당국 등에 그에 관한 확인을 하지 아니한 채 이 사건 계약을 체결하였고, 계약 이후 물품의 판매과정에서 면세가 아니라는 세무당국의 통지를 받은 후에도 면세가 되도록 노력한다는 피고 측의 말을 믿고 일부 영업을 계속하는 등의 과실을 범하여 위 손해의 발생 및 확대의 한 원인을 제공했다 할 것이므로, 그 손해액의 산정에 있어서 원고의 과실부분을 20% 정도로 참작하여, 피고가 원고에게 배상하여할 금액은 금 76,775,623원으로 정함이 상당하다.

3. 결론

- 피고는 원고에게 금 76,775,623원을 지급하라.

- 원고의 나머지 청구를 기각한다.

- 소송비용은 이를 2분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

Ⅳ. 검토

위사건 1994년 대림기업 대 미국 판결 당시에 우리나라에서 제한적 주권면제에 관한 논의는 학설과 판례에 의해 검토되고 있었을 뿐이며, 1976년 미국의 외국주권면제법과 같은 명확한 성문법규를 가지고 있지 못했다. 따라서 위 판례에서도 피고 미합중국의 주권면제 원칙 주장에 대해, 우리 재판부는 우리나라의 법률을 참고하지 못하고, 국제관계속에서 미국을 포함한 다른 나라들이 주권면제 원칙을 어떻게 적용시키고 있는가에 대해 검토하고 있을 따름이다. 우리나라도 과거 판례에서는 절대적 주권면제이론에 입각하여 판결을 내린 적도 있으나, 현재는 주한미군 한국인근로자가 제기한 해고무효확인소송 상고심(대법원 97다39216, 1998. 12.17) 에서 대법원 전원합의부 판결을 통해 종전판결을 번복하고 “제한적 주권면제이론”을 채택하고 있는 상황이다.

참고문헌

김정균,성재호 공저, 2006, 국제법, 서울;박영사,

외교통상부, 2001 주한미군지위협정(SOFA)

일시
내용

1980.1.3
내자호텔의 총지배인은 미육군 계약담당부서에 내자호텔의 일정 건물부분에 관하여 음향 및 비디오기기 판매점을 운영할 사람과 임대계약을 체결하여 줄 것을 요청

1980.1.24
내자호텔에서 경쟁입찰에의 응찰자들을 상대로 현장설명회가 있었고, 이 설명회에서 내자호텔 총지배인 소외 살레르노(Mr. Salerno)는 응찰자들에게 동 상점에서 판매될 물품은 면세가 된다고 설명. [피고 소속 공무원들은 이 사건 계약을 체결하기 전 이 사건 제품의 면세 여부에 관한 한미행정협정의 규정 및 대한민국의 세법 등에 관하여 조사하거나 대한민국의 세무당국에 그에 관한 문의를 하는 등의 방법으로 이를 면밀하게 검토하지 아니하였음.]

1980.1.30
원고(대림기업)는 매월 차임을 금 2,501불(U.S.달러, 이하 같다)로 응찰하여 그 계약업체로 선정되었으며, 원고는 같은 해 2.22. 피고 산하 미육군 대한민국 계약 담당부서를 대표한 소외 레너드 라조프(Leonard Lazoff)와 사이에 원고가 내자호텔 안에서 전자기기와 스테레오 제품을 판매하고 월차임으로 금 2,501불을 지급하기로 하는 임대차계약을 체결.[피고(미합중국) 소속 공무원들은 이 사건 계약을 체결하면서 그 계약서에서 원고가 위 상점에서 판매하는 물품에 관하여는 대한민국과아메리카합중국간의상호방위조약제4조에의한시설과구역및대한민국에서의합중국군대의지위에관한협정(이하 한미행정협정이라 한다) 제16조에 의하여 대한민국에서 부과되는 부가가치세, 특별소비세, 관세 기타 세금을 면제받는다고 기재하고 동 세금이 부과되었을 경우의 환급절차 등에 관하여도 상세하게 기재]

1980.4.1
원고는 1980.4.1.부터 영업을 개시하면서 소외 주식회사 금성사(이하 금성사라고 한다)로부터 텔레비전을 중심으로 전자기기를 공급받았고 금성사는 원고가 제출한 이 사건 계약서를 보고 이 사건 계약에 의하여 판매되는 물품은 면세라고 믿고 원고에게 공급물품에 대한 각종 세금을 제외한 가격으로 이를 공급하였으며 위 금성사는 관할세무서에 면세의 근거로 원고가 제출한 이 사건 계약서의 사본을 제출하기까지 하였다.[피고 소속 공무원들은 원고가 영업을 시작하면서 위 내자호텔의 외부에 '면세품점'이라는 대형광고판을 설치하고, 원고 경영의 위 상점이 면세점이라는 취지의 광고를 '성조기(The Stars and Stripes)'신문에 게재하였으며, 이 사건 계약의 담당관도 원고의 상점에서 텔레비전을 면세로 구입하면서 아무런 이의를 제기하지 않았다.]

1980.10.
원고는 1980.10.경에 이르러 관할 세무당국으로부터 원고가 판매하는 물품에 대하여는 비록 미국 군속, 군인, 그들의 가족들이 구입한다고 하더라도 이는 공용이 아닌 개인적인 구입으로서 한미행정협정에 의한 면세의 대상이 아니라는 통보를 받았고, 이에 피고 소속 공무원들은 원고에게 면세가 되도록 해 주겠다고 한 후 원고와 함께 여러 가지 경로를 통하여 대한민국의 관계당국에 원고가 판매하는 물품에 대한 면세의 권리를 주장하였으나 이는 결국 받아들여지지 아니하였다.

1981. 1.20
원고 대표이사 장교철은 1981.1.20. 원고 경영의 위 상점에서 금성사로부터 공급받은 칼라텔레비전 528대 상당을 비면세권자인 내국인들에게 판매하였다는 취지의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반 등 협의로 세관에 구속되었고, 위 장교철은 구속기간 중 자신의 위와 같은 혐의사실을 일부 시인하여 세관에서는 같은 해 2.4. 동인을 검찰에 송치하였으나, 검찰 송치 후 장교철은 자신의 혐의사실을 부인하였고, 검찰에서는 1987.11.2. 장교철의 위와 같은 혐의사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 무혐의처분을 하였다.

1981. 4.
원고는 하는 수 없이 1981.4.경 자신에 대한 공급업자인 소외 금성사를 통하여 그 동안 자신이 판매를 위하여 구입한 텔레비전 등 물품에 대한 부가가치세 금 20,529,797원, 특별소비세 금 49,672,586원, 방위세 금 16,256,480원, 관세 9,510,666원, 합계 금 95,969,529원을 납부하였다

1983.3.30
원고는 1983.3.30. 위 금 95,969,529원에 대한 환산금 124,147.61불을 포함하여 금 234,351.84불의 계약불이행을 원인으로 한 손해배상 청구를 계약담당관에게 제출.

1983.4.11
계약담당관 기각.

1983.5.10.
이에 원고는 같은 해 5.10. 미군계약소청심사위원회(the Armed Services Board of Contract Appeals, 이하 위원회라고 한다)에 이의를 제기. 위원회는 1986.8.25. 원고의 청구 중 원고가 세금으로 추징당한 금 124,147.61불에 한하여 원고의 청구가 이유 있다고 판단하였다.

1984.2.6
이와는 별도로 한미행정협정 합동위원회 대하여 한 조정신청과 관련하여 주한미군 부사령관 특별법률고문관은 원고에게 위와 같은 행정적 구제절차를 거치고도 분쟁을 해결하지 못한 때에는 한미행정협정에 따른 소송을 제기 할 수 있다는 회신을 받음.

1986.8.25
원고의 청구 중 원고가 세금으로 추징당한 금 124,147.61불에 한하여 원고의 청구가 이유 있다고 판단하였다.

1986.9.26
피고측은 1986.9.26. 원고의 위와 같은 위법행위에 대한 새로운 증거가 발견되었음을 이유로 재심을 청구하여 위원회에서는 1989.9.29. 피고측의 주장을 받아들여 원고 대표이사 장교철이 승인받지 않은 내국인들에게 텔레비전을 판매한 사실을 수사기관에서 자인한 이상 원고가 자신이 승인받은 고객들에게 판매한 양을 입증하여야 함에도 이를 입증하지 못하였다는 이유로 원고의 청구를 모두 기각하였다.

1987.11.2
검찰.장교철 무혐의 처분.

1989.9.29
미국소청심사위원회 원고청구 모두 기각

1990.1.23
미합중국을 피고로 하여 대한민국(서울민사법원)법원에 제소.

(주문)

1. 피고는 원고에게 금 76,775,623원을 지급하라.

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 이를 2분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

1994
고등법원에 항소(피고)

1995
대법원에 상고(피고)

1997.12.12
대법원 상고기각

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3. 주권면제

(1) 재판권 면제

가. 의의
국가는 국가재산 및 국가의 이름으로 한 행위에 대하여 외국 재판관할권의 대상이 되지 않는다. 이러한 원칙을 주권면제라고도 하고 국가면제 내지 국가의 재판권면제라고도 부른다. 면제의 근거로는 전통적으로 국가평등의 원칙 내지 상대국과의 우호관계유지라는 측면이 강조되어 왔다. 그러나 이러한 면제는 포기할 수 있다.

나. 면제의 주체
주권면제의 원칙 그 자체는 오늘날 국제관습법상 확립되어 있지만, 그것은 주로 각국의 국내법원 판례를 통하여 형성되어 온 것으로서 면제의 주체에 대해서는 통일성이 결여되어 있다. 그러나 주권국가에 대한 면제가 인정된다는 것에 대해서는 이론의 여지가 없으나, 피보호국, 미승인국, 연방국성국, 지방공공단체 등에 대한 면제여부에 대해서는 아직까지 일정한 원칙이 없다.

다. 면제의 기준

① 절대면제주의
면제를 널리 인정하는 전통적인 입장을 절대면제주의라고 한다. 그러나 절대면제주의에 의한다 하더라도 모든 사항의 면제를 인정하는 것은 아니다. 그것은 절대면제주의가 국가범위에 한정된 것이고, 私人에 의하여 행해지는 경제활동에는 미치지 않음을 전제로 하고 있었기 때문이다. 그러나 오늘날 국가활동의 영역이 확대되면서 종래 개인 및 사기업에 위임되어 있던 경제활동에 대한 국가의 개입이 강화되자 국가와 거래하는 개인의 보호라는 측면이 소흘해짐이 지적되었다.

② 제한면제주의로의 이행
19세기 말부터 주권적 행위라고 볼 수 없는 국가의 행위에 대하여 재판권면제를 부정하는 판례가 나타나기 시작하자 각국은 국내판례와 국내입법 내지 조약을 통하여 주권면제 인정범위를 제한하는 주권면제제한경향이 나타나기 시작했다. 따라서 오늘날 국제연합 국제법위원회(ILC:International Law Commission)에서는 1979년 이래 제한면제주의의 입장에 서서 ‘국가 및 그 재산에 대한 재판권면제에 관한 협약초안’을 작성하여 1991년에 협약초안으로 최종채택하였다.

③ 제한면제주의의 기준
제한면제주의를 채택할 경우 일반적으로 면제가 인정되는 행위와 인정되지 않는 행위의 구별이 필요하다. 통상 면제가 인정되는 행위를 ‘주권적 행위 또는 권력행위’ 라고 부르고, 면제가 인정되지 않는 행위를 ‘상업적·관리적 행위 또는 직무행위’ 라고 부르며 이 양자를 구별하는 기준에 대한 학설로서는 ‘행위목적설’과 ‘행위성질설’이 있다. 그러나 제한면제주의에 관한 상세한 통일적 기준이 결여되어 있기 때문에 과연 제한면제주의가 국제관습법상 확립되어 있다고 말하수 있느냐가 문제가 된다. 그러므로 면제의 사항적 범위의 결정에는 각국의 재량에 위임될 여지가 많다.

ａ.행위목적설: 행위목적설이란 당해 활동목적에 착안하여 국가의 주권적 목적 또는 공적 목적을 달성하기 위한 행위였는가에 의하여 판단하는 태로를 말한다.

ｂ. 행위성질설: 행위성질설이란 당해 행위의 객관적 성질에 착안하여, 계약 등 본래 사인이 행할 수 있는 것에 대하여는 그 목적여하에
관계없이 업무적·관리적 행위로서 면제를 부정하는 태도를 말한다.

http://seawife.kyunghee.ac.kr/lecture-1/in.cgi?14&next

한국은행사례 영문

https://www.fastcase.com/Yahoo/Start.aspx?C=b2ab5c28ef04da69136dfa91ef668337da5292a1f7c25957&D=b8362c249c5cc68c8c028361bd638626dcfb2075837b6700&AffiliateConst=Yahoo

주권면제판례
www.usdoj.gov/osg/briefs/2003/3mer/1ami/2003-0013.mer.ami.pdf

www.ccr-ny.org/v2/legal/human_rights/ docs/ComfortDCcircuitDecision.pdf

http://www.findarticles.com/p/articles/mi_qa3655/is_200104/ai_n8939384