정전협정상 한강하수구역, 서해5도 그리고 북방한계선-이장희2001/11/30 677

정전협정상 한강하수구역, 서해5도 그리고 북방한계선의 국제법적 문제
이장희(한국외대교수/국제법)

I. 서해5도 사태의 본질
II. 정전협정상 한강하수구역의 법적 문제
III. 정전협정상 서해5도의 법적 문제
IV. 북방 한계선의 법적문제
1. 설정 역사 및 분석
2. NLL에 대한 국제법적 분석 및 재해석
V. 맺는말

Ⅰ. 서해 사태의 본질
지난 1999년 6월 7일 오후 1시경 북한 경비정 6척이 북방한계선(The Northern Limited Line:NLL)남방으로 월선한 것을 계기로 남북사이의 무력 충돌행위와 그로 인해 쌍방의 사상자를 낸 것은 남북간의 문제를 평화적으로 해결하지 못한 나쁜 선례1)를 또 하나 남겼다2). 그리고 이 서해5도3) 사태는 남북한에게 모두 남북사이의 미해결된 문제를 무조건 그냥 묻어두어서는 안되며, 좀 더 객관적으로 조명하고 근원적이고 이성적인 해법을 찾아야 한다는 숙제를 남겼다. 과거 1970년대 개발된 국제법적 냉전적 시각의 대응논리로 남북한이 모두 무조건 자기 주장만4)을 고집하는 것은 올바른 태도가 아니다. 1992년 2월에 발효된 남북기본합의서는 최초로 미해결된 남북한의 해상 경계선에 대한 윤곽을 제시했다. 즉 남북기본합의서 제11조와 동 합의서 ‘제2장 불가침’의 이행과 준수를 위한 부속합의서 제10조는 “남과 북의 해상불가침 경계선은 앞으로 계속 협의한다. 해상 불가침 구역은 해상불가침 경계선이 확정될때까지 쌍방이 지금까지 관할하여 온 구역으로 한다”로 규정하고 있다. 그 후 1994년 11월에 발효된 新국제해양법 제3조는 “영해를 12해리를 넘지 않는다”고 확정하고 있다. 서해 5도는 북한의 영해 12해리안에 모두 들어 있다. 다시 말해, 서해 5도 사태는 북한이 남북기본합의서상에서 미해결된 해상 경계선을 신국제해양법 3조에 의거해 해결을 시도하려는데서 발생한 것이다.
이제 남북한의 모든 문제는 사실상 1994년이래 무력화된 정전협정체제보다는 1992년 발효된 남북기본합의서 체제에서 그 해법을 찾는 것이 보다 현실적이고 시대정신에도 부합하다. 정전체제는 남북한이 이유야 어떻든 남북이 모두 위반해 왔고, 또 정전체제를 뒷받침하는 양대 기둥인 UN군사정전위원회와 중립군감시위원회가 모두 중단 내지 해체되어 그 기능을 사실상 상실하고 있다. 그러므로 남북관계를 유일하게 규율하는 법적 기초는 현재 남북기본합의서이다. 더구나 남과 북 어느 쪽도 지금까지 남북기본합의서를 무효라고 선언한 적이 없다. 그러므로 지난 6월 15일 서해 5도 사태를 논의하기위해 열린 UN사-북한 장성급 회담은 정전협정상의 합법적 기구가 아니다. 더구나 정전협정의 남측 서명당사자는 남한이 빠져있고, 정전협정에 의한 문제해결의 시도는 민족문제에 타국의 개입을 합법적으로 보장하는 격이 되어 바람직하지 못하다. 뿐만 아니라 정전협정은 이번 서해 해상경계선 문제는 전혀 규정하지도 않았기 때문에 정전협정선 상에서 이번 사태를 처리하는 것은 현실적으로나 법적으로 적합치 않다. 그러나 기본합의서는 남북간의 해상 경계선 문제를 남북이 최초로 협의한 결과를 담고 있다. 즉, 남북 기본합의서 제11조와 동 합의서 제3장 부속합의서 제10조는 남북한은 남북 해상 경계선문제를 완전히 해결하지는 못했지만, 최초로 해결을 시도했다.
따라서 일부 남측의 학계와 언론에서 북한의 NLL 월선을 영해침범-국가영역침범행위-국제법위반으로 상승시키고 있는 것은 합리적인 주장이 못된다. 그러나 이러한 여론은 북한의 NLL월선을 바로 북의 도발행위라고 단정, 선동해서 정부가 즉시 물리적으로 대응하도록 압박하였다. 실제로 정부는 지난 6월 6일이후 10일까지 5일간은 매우 차분하고 신중하게 대응하는 태도를 보이고 자제력을 보여왔지만, 강한 보수 여론에 밀려 정부 단독으로 기본합의서에 입각한 문제해결의 제안조차 하지 못한 것 같다. 그러나 이번 서해사태는 서해5도를 둘려싼 우리가 고려해야 할 기본적인 국제법적 문제점을 남겼다. 그 기본문제로서 정전협정상 한강수역의 법적 문제, 정전협정상 서해5도의 법적문제 그리고 북방한계선의 법적 재검토 문제이다. 이 3가지 기본 문제가 함께 검토 될 때 서해5도의 법적 검토가 보다 입체감있는 해결이 보일 것이다.

II. 정전협정상 한강하수역의 법적 문제
정전협정은 남북의 교전당사자(군대)를 분리하여 “무력행위의 완전한 정지”(서문)를 보장하는 분계선과 지역(공간) 설정을 4개 항목으로 나누어 규정하고 있다.

1. “쌍방”이 승인한 구역 또는 수역의 해석
1. 지상(地上)의 군사분계선(線) 및 비무장지대(서해안에서 동해안까지의 육지 공간:DMZ) : 제1조 “군사분계선과 비무장지대”의 1, 2, 3, 4항은, 동해안에서 서해안까지의 지상 약 250km 길이의 “휴전선”과 그 남북에 협정상 각기 2km의 폭을 가지고 설정된 비무장지대(DMZ)라는 “완충지대”에 관해서 상세하게 규정하고 있다(그러나 이들 지상의 규정들은 이번의 서해상 해군 교전과는 무관함으로 본론에서는 생략한다).
2. “한강하구 수역”이라는 남북공용의 특수 구역 : 한강이 서해에 유입하는 “한강하구(漢江河口) 수역”은 정전협정의 제1조 “군사분계선과 비무장지대”의 제5항에 의해서 남북한 쌍방의 민간선박(주로 어선)에게 그 이용이 개방되어 있다. 이 규정의 성격은 육지상의 비무장지대가 남북의 민간이용을 금지하고 있는 것과는 대조적이다. 그 협정규정은 다음과 같다.

제1조 제5항 : 한강 하구의 수역으로서 그 한쪽 강안(강기슭)이 다른 일방의 통제하에 있는 곳은 쌍방의 민간선박의 항행에 이를 개방한다. 첨부한 지도에 표시한 부분의 한강하구의 항행규칙은 군사정전위원회가 이를 규정한다, 쌍방 민간선박이 항해함에 있어 자기측의 군사통제하에 있는 육지에 배를 대는 것은 제한받지 않는다.

<그림1> 정전협정 첨부지도 제2도:
정전협정 제1조 군사분계선과 비무장지대제5항 한강하구의 수역

<그림 1>(정전협정 첨부지도 제2도)에서 보듯이, 남북 민간선박이 자유항행 이용할 수 있는 이 특수 구역은, 한강과 임진강이 합류하는 지점(동쪽)에서부터 다시 한강이 되어 강화도(江華島) 북변과 북한의 황해도의 예성강이 만나서 넓은 한강하류 수역을 형성하여 넓어지면서, 북쪽의 굴당포 끝과 남쪽의 작은 섬 불음도를 남북으로 연결하는 선으로 둘러싸인 구불구불한 모양의 남북간 수역이다.

이 규정은 그런 용어나 표현으로 표시하지는 않았지만 한강하류에서 황해에 접하는 남북한 사이의 수역은 일종의 “국제수로(international water ways)” 성격으로 규정하였다. 이 서해안 한강하구 수역내에서 남북한의 민간 배들은 일종의 “자유통행권(right of free passage)” 또는 “무해동행권(right of innocent passage)”을 인정받고 있다. 구역은 정전협정 조인 당사자 “쌍방이 공인”하고 또 “쌍방이 관리하는 구역으로 규정되었고, 지금까지 40여년간 그렇게 유지되었다.
이 “쌍방”이라는 용어가 중요하다 육지상에서의 군사분계선과 비무장지대를 제외하면, 서해바다에서 이 “한강하류 수역”만이 북한과 유엔군 총사령관의 “쌍방”이 인정 합의하고 “쌍방”이 “함께” 관리해온 수역이기 때문이다. 이번 남북한 해군 충돌 후에 우리 정부(국방부)당국자들이나 언론계의 어떤 식자들은 이른바 “북방한계선”과 그 선을 따라서 남쪽에 한국측이 설정한 “완충구역”이나 “어로한계선”을 북한측이 1991년 12월 13일에 조인한 “남북사이의 화해와 불가침 및 교류 협력에 관한 합의서(남북합의서)”의 “부속합의서” 제3장 “불가침 경계선 및 구역” 제9조와 제10조에서 인정했다고 주장하였다. 그러나 이런 해석은 옳지 않다고 보아야 한다. 왜냐하면 남북합의서 “부속합의서”에서는 정전협정에 관하여 어느 “한 쪽”의 행위나 결정을 적시할 때는 그 상황의 경우에 따라서 “일방”, “자기측”, “상대측(또는 상대방)”으로 표기하고, 협정당사자 또는 남북이 “함께”인정했거나 함께 관할했거나 하는(해 온) 일을 적시할 깨는 반드시 “쌍방”이라는 용어를 쓰고 있기 때문이다. 이 용어의 엄격한 구분은 남북합의서의 부속합의서를 작성하는 협의과정에서, 북한쪽이 정전협정의 쌍방(유엔군 총사령관과 북한 중공군 사령관)이 “함께” 인정하고 합의하여 조문화한 결정사항으로써 함께, 즉 “공동”으로 관리해 온 일만을 “쌍방이 지금까지 관리하여 온” 선 또는 구역으로 엄격히 구분하고 있다. “한쪽”과 “양쪽”을 엄격히 구분한 이 용어의 뜻을 한국(남한)측 대표들이 인식하지 못한 결과가 아닌가 추측된다. 북측은 “북방한계선”은 남한이 “자기측” 또는 “일방”으로 설정한 선이지 정전협정상의 “쌍방”의 개념에 해당하지 않는 선 또는 구역으로 주장하는 것 같다. 이 협정용어의 분별적 사용은 이번 해군충돌과 “북방한계선”의 협정상 효과를 가르는 핵심적 기준이 된다는 중대한 사실을 많은 논자들이 간과하고 있다. 어느쪽 해석이 옳은가? 의당 남한(한국)쪽의 편을 들어야 할 것으로 여겨지는 유엔군총사령관(미국)은 남북해군 충돌 이후 남한쪽에 유리한 성명이나 공식 발언을 하지 않고 있다. 미국(유엔군 총사령관)의 이런 태도는 무엇을 말하는 것인가? 심각하게 음미해 볼 일이다.

2. 분계선의 성격
서해안의 유일한 남북분계선 “A 가 — B 나”선의 성격과 문제 : 정전협정에서 한국의 서해안 하면에 “쌍방”이 합의하여 그은 “분계선”과 쌍방이 “함께” 관리해온 선(線)은 정전협정 제2조(정화(停火) 및 정전의 구체적 조치들)의 제12항(b)에 의해서 그어진 “A 가 — B 나”線이다.
이 성은, 위의 1부에서 검토된 서해안의 “한강하구 수역”의 남북한 사이의 대체로 중앙선을 따라서 강화도, 석모도의 서쪽 약 30km의 거리에 있는 우도(隅島)까지를 연결하는 선이다(지도 제2 : 정전협정지도 제3도 참조). 정전협정 첨부지도의 유엔(미국)축 지도상에는 “A—B”로, 조선인민군측 지도상에는 “가—나”로 표시돼 있는 이 선은 육지의 군사분계선과 같은 서해안의 군사적 해상분계선이 아니다. 이 사실을 명확히 이해해야 한다.
이 “A 가 — B 나”선은, 정전협정 제12항(b)에서 서해안 한강하류 공용 수역에 산재하는 수없이 많은 작은 섬들에 대한 통제권을 유엔군과 북한쪽으로 구분하는 기준선으로서 설정된 것이다. 위의 1항에서 검토했듯이, 한강하구 공용수역( )안에서 이 선은 남북의 민간선의 자유항행이 인정되기 때문에, 육지의 군사분계선과 같은 분리(分離)의 기능을 하지 않는다. 우도에서 한강하구 수역의 끝인 항해도(북쪽)의 마항동과 남한쪽의 볼음도를 연결하는 직선부까지의 “하구수역”밖의 길이는 약 13km이다.
이 A 가 — B 나 중 약 13km에 해당하는 선은 북한 황해도와 남한 경기도의 도(道)경계선으로서, 그 선의 남과 북쪽에 잇는 수많은 작은 섬들의 관할권을 표시하는 선일 뿐, 아무런 해상에서의 “군사적 분계선”의 기능이 없다(정전협정 첨부지도 제3도에서 A 가 — B 나선의 성격과 기능을 명시한 단서).
이 황해도—경기도 도 분계선과 한강하류 민간선박 자유항행 구역이 정전협정상 서해안과 서해 해면에 “쌍방”이 설정하고 “함께” 운영해온 유일한 “선(線)과 “구역(區域)”이다.

3. 서해5도 “북방한계선”과 “군사완충지대”의 법적 성격 및 지위 문제
1999년 6월에 발생한 남북한 해군의 서해상 전투에 대해서 남북한의 주장은 서로 정반대로 다르다. 남한(한국)당국의 공식 또는 비공식적 주장은 다음과 같이 요약된다.

(1) 우도-연평도-소청도-대청도-백령도를 연결하는 해상의 선(線)운 북한 함정 또는 어선이 넘어올 수 없는 “군사분계선”이다.
(2) 그리고 그 남쪽으로 평균 약2km 폭의 해역은 남북간 “군사완충지대”이다.
(3) “북방한계선”은 6 25 전쟁중에 유엔군이 설정한 군사분계선인 “클라크라인”을 그대로 따른 선이다.
(4) 북한은 그동안 “묵시적”을 북한한계선을 인정해 왔다.
(5) 북한은 1992년에 체결된 “남북합의서”에서도 쌍방이 관할하는 “지역”을 인정한다고 했다.
(6) “북방한계선”은 지난 40여년간 사실상의 남북간 서해 해상분계선의 효력과 기능을 하고 있다.
(7) 국제법적으로 “실효성”의 원칙과 “응고”의 원칙에 의해서 수용되고 있다. 따라서 북방한계선과 완충지대를 넘는 행위를 불법적 침범행위이다.
(8) 따라서 이번 연평도 서북방 해상에서의 한국해군의 행위는 정당방위며 합법적 자위권의 발동이다.

이상의 내용이 이번 사건에서 대체로 한국정부(국방부)를 대표하는 국방부대변인의 공신견해이자 기타 정부당국들의 주장이다.
이에 대해 북한은, 해군충돌이 있은 해상 부근을 “우리의 영해”라고 주장하고, 남한측의 주장들을 전면적으로 부정하면서 “우리 함선들을 상대로 한 무장도발이며 군사적 도전”이라고 규정하였다(사건발생직후의 평양방송보도, 판문점 조 미 군사장성급 회담, 북경에서의 남북정부 차관급 회담 등에서의 성명).
이처럼 남북의 주장은 어느 한 항목에서의 합치점도 없이 전면적으로 상치하고 대립하고 있다. 북한측은 남한측 국방부대변인 성명으로 대표되는 한국(남한)정부의 주장들을 전적으로 부인할 뿐만 아니라 남한측이 주장하는 이른바 “북방한계선”과 “서해 해상군사완충지대”가 중대한 정전협정 위반이며 남한의 일방적 결정이라고 비난한다. 그리고 그 분쟁지 해역은 북한의 “정당한 영해”(국제법상의)임을 내세우고, 북한 어선과 함정의 그곳에서의 작업을 방해 공격한 남한 해군의 행동을 “용서할 수 없는 무장 도발”이라고 규탄했다. 따라서 이같이 정면 대립하는 주장과 해석들의 정당성 여부가 우선 밝혀져야 한다. 그리고 그 사실인식을 바탕으로 해서 남북의 정치 군사적 태도수정이 있어야 한다. 이런 전향적 사고와 이성적 노력이 없이, 서로 자기쪽의 해석과 주장만을 고집한다면, 남북한 사이에는 앞으로도 99년 6월의 군사위기가 거듭될 것이다. 그 같은 무력충돌이 연속될 경우 “전쟁”으로 확전되지 않는다는 보장은 없다.

4. 정전협정상 유일한 “분계선”과 “수역”
이번 무력충돌은 서해상의 도서 선(線) 구역(區域) 등의 개념에 관한 해석의 차와 주장의 대립이 빚은 결과적 불상사이다. 정전협정에서 이 쟁점들에 관한 조문은 제2조「정화 및 정전의 구체적 조치」A. 총칙, 13항(b), 15항 및 13항 (b)의 첨부지도 (그림 2 ; 정전협정 첨부지도 제3도)에 기재된 추가적 합의내용의 세가지 규정들이다(한강학 도분계선과 개방수역에 관해서는 위에서 검토하였다). 정전협정 규정의 전체 구조와 규정 내용을 정확히 이해하려면 13항 (b)의 협정문장을 내용별로 항목화하여 세분해 본다.

(1) 정전협정 발효 후 10일 내에 쌍방은 상대방의 후방 연해도서 및 해변으로부터 병력 장비 물자를 철수한다.
(2) 이를 이행치 않을 때는 상대방은 그 영역에 대한 치안유지에 필요한 조치를 취할 권리를 보유한다.
(3) “연해도서”의 정의는 정전협정의 발효시에 어느 쪽에 점령하고 있었느냐와는 관계없이 (전쟁발생 전날인) 1950년 6월 24일에 각기 통제하고 있던 섬들을 말한다.
(4) 다만 황해도와 경기도의 도(道)경계선의 서 북쪽에 있는 모든 섬들 중에서 백령도 대청도 소청도 연평도 우도의 다섯 섬은 유엔총사령관의 군사통제하에 남겨둔다. 그 해역에서 그 밖의 모든 섬들은 조선인민군과 중국인민지원군 총사령관의 군사통제하에 둔다.
(5) 서해안에서 위에서 말한 분계선 남쪽에 있는 섬들은 유엔군 총사령관의 군사통제하에 둔다.

위의 다섯 가지의 합의된 조치사항을 알기쉽게 설명하면 이렇다. 3년 2개월간의 전쟁이 끝났을 때, 서해상의 웬만한 섬들은 압도적인 제공권과 제해권을 장악한 유엔군의 점령 또는 관제하에 있었다. 그러나 정전협정에서는 협상과정에서의 치열한 논란 끝에 해상의 섬들의 통제권은 (1) 정전발효 당일(1953.7.27)의 실제적 점령 또는 관제상태로 귀속되지 않고, (2) 3년 3개월 전의 전쟁발생 전날(1950.6.24)을 기준으로 하고, (3) 그 분계선은 원칙적으로 그 과거 시점에서의 황해도-경기도 도분계선 (그림 2의 “A 가-B 나”선)으로 하되, (4) 다만 북한의 황해도 해안에 가까운 도서들은 유엔군이 포기하지만, 그 중에서 큰 섬 백령도 대청도 소청도 연평도 우도의 5도서만을 그대로 유엔군 통제하에 두기로 합의하고, (5) 그밖에 황해도-경기도 도분계선을 기준으로 남한의 육지에서 가까운 서해안 한강하구에 산재하는 섬들은 유엔통제하에, 그 선의 북쪽에 있는 섬들은 북한통제하에 두기로 한 것이다(지도를 세밀히 참조해 보아야 이해가 간다). 이 부분의 정전협정 합의규정을 이해하는데 가장 중요한 사실은 이 서해안 수역의 분계선이 황해도와 경기도의 도경계선이라는 사실이다. 그 도경계선은 한강하구 수역( )끝에서 우도(북위 37 36 , 동경 135 58 )까지며, 우도(A 가)에서 끝난다는 사실이다. 이 경계선의 길이는 강화도에서 직선거리로는 36km에 불과하다. 우도에서 끝나는 도경계선 이외에는 정전협정상 쌍방이 인정하고 쌍방의 합의로 설치된 선이 없다. “북방한계선”의 문제를 이해하려면 이 사실을 토대로 해야 한다.5)

<그림2> 정전협정 첨부지도 제3도
정전협정 제2조 제13항 (b)에서 규정된 서해5도

III. 정전협정상 서해5도의 법적 문제
이 문제에 관해서는 먼저 현재 한국해군(유엔군)의 통제하에 있는 서해5도의 지리학적 위치 크기 북한과의 인접거리를 알 필요가 있다. 연평도의 경우는 가장 가까운 북한영토의 섬에서 불과 4km의 거리에 자리하고 있고, 황해도 웅진반도의 끝에서부터도 국제해양법상 영해 거리인 12마일(약 20km)의 절반밖에 안되는 지근거리에 자리하고 있다. 참고로 인천항에서 백령도까지의 거리는 180km가 넘는다. 이처럼 서해5도는 그 전부가 북한의 황해도의 해안선을 남서(南西)에서 완전히 포위한 위치에서 국제해양법 규정의 북한 영해 안에 놓여 있다.

1. “서해5도”의 정전협정상의 특이한 성격
기하학의 초보적 공리의 하나인 점(點)은 “위치는 있으나 크기는 없다”가 바로 서해5도에 해당한다. 정전협정 제2조 13항(b)에서 그 군사적 통제권의 소유가 규정된 이 섬들에게는 별도 규정으로 특수한 성격적 제한이 가해져 있다.
미군(유엔군) 북한인민군 중공지원군의 총사령관은 이 섬들의 소속통제권을 규정한 뒤에, 지도상의 확정작업 과정에서 다음과 같이”주(註)”의 형식으로 엄격한 별도의 단서를 붙였다.

첨부 지도 제3도
조선 서부연해섬들의 통제
(제13항 ㄴ목을 보라)

황해도와 경기도의 도경계선(가-나선)북쪽과 서쪽에 있는 모든 섬 중에서 하기한 다섯(5)도서군들을 제외한 기타 모든 섬들은 조선인민군 최고사령관과 중국인민지원군 사령원의 군사통제하에 둔다(5개 섬의 위치 : 동경, 북위, 도분 표시).
상기 다섯(5) 도서군들은 국제련합군 총사령관의 군사통제하에 남겨둔다. 한국 서부해안에 있어서 상기 경계선 이남에 있는 모든 섬들은 국제련합군 총사령관의 군사통제하에 남겨둔다.
(주1) 상기경계선(가-나선)의 목적은 다만 조선 서부연해섬들의 통제를 표시하는 것이다. 이선은 아무런 다른 의의가 없으며 또한 이에 다른 의의를 첨부하지도 못한다(The purpose of the line A-B is solely to indicate the control of coastal islands on the west coast of Korea. This line has no other significance and none shall be attached thereto).
(주2) 각도서군들을 둘러싼 장방형의 구획의 목적은 다만 국제련합군 총사령관의 군사통제하에 남겨두는 각도서군들을 표시하는 것이다. 이러한 장방형의 구획은 아무런 다른 의의 가 없으며 또한 이에 다른 의의를 첨부하지도 못한다(The rectangles which island groups are for sole purpose of indicating island groups which shall remain under the military control of the Commander-in-Chief, United Nations Command. These rectangles have no other significance and none shall be attached thereto).

(주1)에서 가(A)-나(B)선의 성격은 앞에서 이미 검토했듯이, 경기도-황해도 도경계선으로 육지에 가까운 서해연안의 많은 섬들의 남북 통제권을 명시하는 선일 뿐, 그 선을 연장해서 또는 접속시켜서 다른 “선”이나 “구역”일부로 이용할 수 없다는 규정으로 해석된다.
(주2)에는 그림 2(협정 첨부지도 제3도)에서 보듯이 다섯(5)개의 섬의 둘레에 섬의 위치를 시각적으로 뚜렷하게 보이도록 점선으로 된 4각형을 그려놓았다. 이 섬 둘레의 지도상의 점선 사각형은 (1) 섬의 위치를 명시하는 시각적 목적일 뿐, (2) 그 섬들의 밖으로, 섬에 속하는 공간의 면적을 의미하지 않으며, (3) 그 4각형 점선 안의 공간이 어떤 “수역”, “구역”, “지대”, 도는 “구획” 같은 것을 형성하지도 않으며, (4) 그 점선 4각형을 서로 연결하여 어떤 목적의 “선(線)”을 긋는 것도 허용되지 않는다는 뜻이다.

2. 선으로 연결될 수 없는 서해5도
여기서 가장 중요한 사실은, “서해5도”는 각각 따로따로 하나의 기하학적 “점”으로서 유엔군 통제하에 놓일 뿐, 군사 목적으로나 어업 산업적 또는 정치적 목적의 선으로 연결될 수 없다는 것이다. 따라서 백령도 대청도 소청도의 각기의 거리 6km와 4km의 바다 공간은 물론, 근 100km나 되는 연평도와의 해상공간은 어떤 목적이나 명분의 선으로 연결될 수 없다. 이 부분의 서해 해역 공간은 정전협정 발효후 3개월 이내에 참전국가들의 정부급 정치회담(협정 제4조 제60항)에서 체결될 예정이었던 “평화협정”으로 성격이 결정되거나 국제해양법의 해석에 넘겨진 것이다.
한국전쟁 참전국들의 정부급 정치회담은 끝내 결렬되어 아무런 결론을 내리지 못했다. 제3차 국제해양법회의에서 조인(1982년)되고 94년에 정식 발효된 해양법의 영해(領海)를 비롯한 어업전관수역, 경제수역 등에 관해서도 남북한간에는 명확한 합의가 없는 것이 오늘까지의 현실이다. 따라서 이 해역에서의 남북간 권리 의무 관계는 그 간에는 정전협정의 결정과 해석에, 그리고 1992년 이후는 휴전협정과 함께 「남북기본합의서」(1992.9.17)의 결정 합의 해석에 따라야 할 것으로 해석된다(「남북기본합의서」에서의 이 해석에 관한 부분에 대해서는 따로 검토했다).
결론적으로 말하면, “한강하구수역”의 황해도-경기도 도경계선 “A 가-B 나”선을 제외하면, 유엔군(미국)을 포함한 남북한 사이에 합의된 독점적 “수역(水域 區域)”이나 “분계선(線)”은 존재하지 않는다. 따라서 북한이 1977년에 선포한 50마일 “군사경계수역”이나 남한이 주장하는 이른바 “서해 군사북방한계선”도 다같이 일방적 선언 및 주장일 뿐이다. 이런 “선(線)”이나 “수역(水域)”은 앞으로 정전협정을 대체할 강화조약(평화협정)과 국교정상회의 과정에서 서로 합의되고 결정될 문제들로 남는다.6)

<그림3> 남한측 주장의 “북방한계선”과 “서해 해상 군사 완충지대”
정전협정 첨부지도 제3도의 일부에 “북방한계선” 등을 추가한 것임.

IV. 북방 한계선의 법적문제
1. 설정 역사 및 분석
한국전쟁이 발발하자 극동 해군사련관은 1950년 7월 4일 봉쇄한계선을 설정하였는데, 동해는 41도선, 서해는 북위 39도 30분선으로 설정하여 해상에서 제해권을 장악하였으며, 1951년 9월 27일에는 UN군 사령관이 해상 방위수역인 Clark Line을 선포하여 敵性船舶의 활동을 제한하였다.7)
1953년 7월 27일 한국정전협정의 체결 및 발효로 무력행위가 정지되자 UN군 사령관은 1953년 8월 30일 정전협정 제2조에 따른 해상에서의 병력철수 등 정전협정 내용의 이행과 잠재적인 군사교전을 줄이려는 의도하에 UN사의 함정 및 항공기에 대한 일방적인 통제를 목적으로 서해지역 남북한사이에 이른바 NLL을 설정하고 이를 해군부대에 시달하였다. 이 선은 물론 정전협정에는 근거가 없으며 1953년 8월 이후 한국군과 주한 미해군의 작전명령서상에만 명시된 선이었다.
물론 북한에 공식적으로 통보된바도 없다.8) 물론 북방한계선(NLL) 과 군사분계선 연장선( MDL Extention or NBL:북방경계선)을 유엔군사령부가 북한 당국에 정식통고하였다는 한국 학자들9)과 외무부 연구보고서10)에도 그러한 기록이 있으나, 이러한 사실은 UN군 사령부 당국이 부인하고 있고, 달리 확인되지도 않고 있다.11)
동 NLL은 UN사가 1952년 9월 27일 당시에 소위 ” Clark Line”과 동일한 성격을 가지고 있으며 , 이런 뜻에서 NLL은 일종의 “방어수역” 혹은 “전쟁수역”을 의미 할수 있다.
단지 공식 자료에 의하면12) 북한이 실시한 경비구역의 경계는 대체로 북방한계선과 일치하는 것이었다. 북한 해군은 1953년 8월부터 1973년 10월까지 약 20년동안 사실상 북방 한계선 이북에서 작전을 수행하였으며, 이를 통해 북한이 UN司가 정한 일방적인 통제선을 남한과의 해상경계선으로 지켜오고 있다고 한다.
위의 주장에 대해 북한이 지난 20년동안 UN司가 일방적으로 선언한 국제법적 근거도 없는 NLL선을 묵시적으로 받아 들인 것으로 보는데는 수긍을 쉽게 할수 없다. 왜냐하면 북한이 설사 UN사의 일방적 NLL선언을 실력으로 부정하고 싶어도 6.25 전시중이나 전시후에도 북한의 해군력은 완전 괴멸상태에 있었기 때문에 자체 빈약한 해군력으로 NLL선 이남을장악하기가 어려운 상황이라는 점도 고려되아야 할 것이다.
그후 북한은 1973년 12월 1일 제346차 군사정전위원회에서 정전협정의 관계조항을 들어”서해 5개 도서 주변수역은 북한의 관할 수역이며, 이들 도서 자체가 정전협정에 명기된 대로 UN군 통제하에 있음은 인정하나, 그 주변수역을 통제하는 북한의 사전승인을 받아서 通航해야 한다”는 주장을 하였다.13)
이 주장이 있은후 북한은 NLL 남측에 위치한 우리측 함선을 정전구역의 “침범”으로 비난하였고, 의 도적으로 북방 한계선 남쪽으로 그들의 함선을 월선시켰다. 그럼나 서해 사태이후 연평도, 소청도, 대청도, 백령도를 통항하는 우리측 함선이 북한에게 사전 통항승인을 받고 통항 한 것은 아니다. 다만, 종래(1973년 10월)보다 더 의도적인 북한측 한ㅁ선의 북방한계선 침범이 빈번하게 되어, 충돌을 회피하기 위한 조치로 실질적인 한국측 서해 경비선은 북방한게선보다 약 2-4해리 정도 남하 조정되어 운용되고 있다.14)
생각컨데 서해에서 위의 사실상의 상황을 종합하여 판단하여 볼떄, NLL이 남북한 양측이 사실상 관할하여온 해상 구역의 경계로 기능하여왔다고 단정하기에는 어럽다고 보아야 할 것이다.15)

2. NLL에 대한 국제법적 분석 및 재해석
첫째, 북측의 NLL 월선이 남한의 영해침범행위가 되느냐의 여부이다. 결론부터 말하면 NLL은 한국 및 주한 미해군 작전명령서에만 명시되어 있으며, 국제법적 구속력이 없다는 것이다. 더구나 1953년 NLL을 이해당사국인 북한과 중국측에 공식적으로 통보를 해주지 않았다 것이다. 우선 북한입장에서는 1994년 11월 이후 발효된 신해양법 제3조에서 영해 폭이 12해리 이내로 확정되자, 자기들에게 유리한 국제법상 영해 12해리16)를 근거로 UNC가 한국전쟁 당시 일방적으로 그은 NLL선의 부당함을 주장하는 것은 당연하다. 북한의 속셈은 기본합의서 제10조에서 미해결된 해상경계선을 자기에게 유리한 신해양법 영해 12해리 규정에 따라 공론화해 보자는 것이다. 북한측은 서해 5도는 분명 북한의 영해 12해리 범위에 모두 들어가 있으므로 남한의 군함이 자기들의 12해리 영해에 들어올 때에는 북한 영해법상 사전승인없이 들어왔으므로 영해침해라고 주장하고 있다.
둘째, 여기서 발생하는 또 하나의 문제는 그러면 과연 서해 5개 島嶼17)가 영해 12해리를 가질수 있느냐의 문제이다. 전통적인 국제법적 견해는 법적인 섬(신해양법 제121조 1항)은 크기와 위치에 관계없이 자체의 영해를 가진다고 한다. 그러나 1958년 국제해양법 회의에서 버마는 동협약 제10조에 “어떠한 국가에 속하는 섬이 다른 국가의 영해내에 있을 때 그 섬은 자체의 영해를 갖지 못한다”라는 문장을 추가하자고 주장한 바 있다.18) 버마대표는 만약 그러한 섬들이 자체의 영해를 가지게 되면, 자체의 접속수역과 대륙붕까지 가지게 될 것이므로 그 결과 심각한 관할권분쟁이 발생하게 될 것이라고 그 이유를 밝혔다. 또 1973년-1982년사이에 개최된 제3차 국제해양법회의에서 터키대표가 터키본토에 매우 인접해 있는 그리스 도서의 영해권을 제한하자는 의견을 강하게 제시한 적이 있다. 비록 터키측 도서영해 제한론 의견이 신해양법에 반영되지는 않았지만, 이러한 의견은 분명히 국제법상 주요한 주장으로 거론되고 있었음에는 틀림없다.19) 이렇게 볼 때, 분단국가로서의 남북한의 군사적 긴장을 고려하면 서해 5도 자체가 북한 웅진반도에 매우 인접해 있으므로 정상적 도서처럼 배타적 영해를 갖는데는 북한과 심각한 관할권 분쟁을 초래할 우려가 있다. 따라서 일부 국제법학자20)의 주장처럼 섬의 관할이 한국에 속하면 그 주변수역도 당연히 한국의 영해에 속한다고 획일적으로 무조건 단정하는 것은 타당성이 없다.
셋째, 과연 남한이 NLL을 국제관습법으로 적법하게 주장할수 있느냐의 문제이다. 우리 남한에서는 북한이 1953년-1973년까지 약 20년간 이의제기를 하지 않았다는 것은 묵시적으로 한국의 관할권을 인정한 것으로 보아 “추후관행” (1969년 비에난 조약법 제31조 3항 b)을 근거로 주장하고 있다.21) 물론 이 20년간 묵시적 인정주장자체에도 북측이 실제로 계속 NLL을 월선하고 비공식적으로 이의제기를 계속 했다는 미확인 주장도 있다. 그러나 확인한 것에만 따르면 1973년 이후 북한은 연평균 40여차레씩 NLL을 월선하였고, 1997년에는 남북한 해군 함정간에 포격전이 일어나는 등 심각한 양상을 보이면서 남북한 국지적 분쟁발생 가능성이 가장 큰 곳으로 대두되었다. 1996년 국회 외무.통일.외교.안보분야 대정부질문 답변과정에서 ” 북한 함선이 북방한계선을 월선하여도 정전협정 위반이 아니다”라는 정부측의 답변이 있었다. 설사 20년간 묵시적 인정을 전제로 한다하더라도, 나아가 이것이 국제법상 국가영역 취득의 시효취득으로 설명한다고 하더라도, 국제법상 취득시효에는 보통 50년을 필요로 한다.22) 또 만약에 이러한 주장이 국가의 영역 취득에 있어서 장기적 점유를 요건(possesio longi tempories)으로 하는 소위 “역사적 권원의 응고” (historical consolidation)를 차용하는 이론이라면 국제법 이론상 적절치 않다고 본다. 과연 남한 단독으로 역사적으로 NLL선 수역 주변을 古代로부터 점유해온 역사적 사실 권원이 계속되어왔느냐는 것이다. 이 주장의 문제는 국제법상 기본적으로 서해북부 海面에 관한 한국의 역사적 權原이나 실효적 점유의 성립을 전제로 하는 문제이므로 타당성이 없다. 또 20년간의 장기적 점유의 성립을 입증하는 것은 이 경우에 필요하지도 않고 용이하지도 않다.23) 결론적으로 국제관습법의 성립요건으로 주관적요소로서 법적 확신과 객관적 요건으로 일관적 관행이 필요한되, 이 경우 일반적 관행에서 매우 미흡하다고 보겠다. 왜냐하면 일반적 관행이라면 同樣의 실행이 반복.계속되어 일반성을 갖게 됨을 말한다. 이러한 실행은 [항구적.균일적 관행](constant and uniform practice)으로서 반복될 필요가 있다. 그런데 북한은 1973년이후 NLL선을 년평균 40번씩 월선하고 있어 북한이 NLL을 존중하고 있다고 볼수 있는 定型化된 실행이 있다고 보기 어렵다.
넷째로, 분단국인 남북한간의 법적 관계는 남북기본합의서에 따르면 잠정성, 2중성 그리고 특수성을 띄고 있어 분단고착을 전제하지 않고서는 평화통일시까지 최종적인 국가경계획정이란 있을 수가 없다. 그래서 남북한의 법적 관계는 대외적으로는 국제법적 관계이면서 민족내부적으로는 특수관계이다. 뿐만 아니라 남북한의 법적 상태도 전시와 평시상태가 혼합되어 있다. 그래서 우리는 NLL선이 국제관습법이라고 지나치게 국제법적 논리에 근거하여 고집할수도 없다. 북한도 1970년대 초부터 줄곧 분명히 NLL선의 불인정을 주장해 왔고, 1970년 이전에는 북한은 해군력과 어업상태가 매우 취약하여 자기주장을 할수 있는 처지에 있지를 못했다고 한다. 국제관습법의 적용범위는 명백히 적용반대의사를 꾸준히 표시한 당사국에게는 적용이 되지 못한다. 더구나 NLL조차도 서해5도와 북한본토와의 사이에 국제법적으로 엄격히 정확한 중간선도 아니라고 한다. 북한은 1972년 이후 지금까지 27년간 NLL의 부당성을 지적해 왔다.

V. 맺는말
“한강하구 수역”이라는 남북공용의 특수 구역 : 한강이 서해에 유입하는 “한강하구(漢江河口) 수역”은 정전협정의 제1조 “군사분계선과 비무장지대”의 제5항에 의해서 남북한 쌍방의 민간선박(주로 어선)에게 그 이용이 개방되어 있다. 이 규정의 성격은 육지상의 비무장지대가 남북의 민간이용을 금지하고 있는 것과는 대조적이다. 그 협정규정은 다음과 같다.

제1조 제5항 : 한강 하구의 수역으로서 그 한쪽 강안(강기슭)이 다른 일방의 통제하에 있는 곳은 쌍방의 민간선박의 항행에 이를 개방한다. 첨부한 지도에 표시한 부분의 한강하구의 항행규칙은 군사정전위원회가 이를 규정한다, 쌍방 민간선박이 항해함에 있어 자기측의 군사통제하에 있는 육지에 배를 대는 것은 제한받지 않는다.

“한강하구수역”의 황해도-경기도 도경계선 “A 가-B 나”선을 제외하면, 유엔군(미국)을 포함한 남북한 사이에 합의된 독점적 “수역(水域 區域)”이나 “분계선(線)”은 존재하지 않는다. 따라서 북한이 1977년에 선포한 50마일 “군사경계수역”이나 남한이 주장하는 이른바 “서해 군사북방한계선”도 다같이 일방적 선언 및 주장일 뿐이다. 이런 “선(線)”이나 “수역(水域)”은 앞으로 정전협정을 대체할 강화조약(평화협정)과 국교정상회의 과정에서 서로 합의되고 결정될 문제들로 남는다
그래서 NLL 월선은 정전협정 위반이나 국제법상 영해침해는 아니다. NLL은 분명히 확정된 것이 아니라, 앞으로 계속 협의해야 할 잠정적 성격을 가진 경계선이다. NLL월선도 넓은 의미에서 군사적 긴장과 군사적 우발충돌을 가져올 수 있는 사항이므로 남북기본합의서상 남북군사공동위에서 다루는 것이 적합하다. 남북기본합의서 제12조는 남과 북은 비무장지대의 불가침을 포함한 군사적 긴장문제에 대한 이행과 보장을 위하여 그 실천기구로서 남북군사공동위원회설치를 규정하고 있다. 그리고 군사공동위원회 구성.임명도 이미 합의되어 있다. 남북은 남북 해상 경계선의 문제를 실천.보장하기위해 즉시 [남북군사공동위원회]를 재가동하는 지혜를 발휘해야 할 때이다.
그런데 지난 1999년 7월 21일 진행된 판문점 장성급회담에서 북한은 서해 경계선을 구체적으로 제시하여 주목을 끌고 있다. 북측은 현재의 NLL이 쌍방의 합의가 아닌 일방적 결정이고 정전협정상에는 근거가 없다고 하면서 다음과 같은 제의를 하였다. 한강 하구 언저리지점, 즉 정전협정상 (가)점과 남북한 관할 지역 및 한반도와 중국 영해의 중간지점 세곳을 연결해 해상 경계선을 설정하자는 것이다.24) 북한의 이러한 제의는 국제법과 남측 사정을 충분히 고려한 것이라고 주장하고 있지만, 현실성에서 재고할 여지가 있다. 북측의 제의는 종전의 주장인 정전협정에서 규정한 경기도와 황해도의 道 境界線에 기초해 이것을 바다쪽으로 연장한 것으로 볼수 있다. 또 문제해결의 틀을 미북한 장성급 틀을 강조하고 우리가 제시한 남북군사공동위를 거부하고 있다.
결론적으로 남북기본합의서 전문에서 명시한것처럼 남북간은 잠정적인 특수관계이고, 따라서 분단국가상호간에 경계선은 어차피 모두 잠정적인 성격을 지닌다.25) 남북한의 문제는 엄격한 국제법적 논리로 풀기에는 현실적으로 비논리적 요소가 너무 많다. 그러므로 西海 5島 주변 3해리
일정수역을 제외하고 나머지 주변수역을 평화통일의 싯점까지 엄격한 국제법적 해법으로 중간선 및 등거리원칙을 적용하는 것 보다는 [남북한 공동 어로수역]26) 설정에서 그 해법을 찿는 것이 보다 현실성이 있다고 하겠다. 1992년 9월 11일 국제사법재판소는 “The Gulf of Fonseca” case에서 이 만의 법적 지위와 관련하여 연안 3국(엘살바도르, 혼두라스, 니카라과)의 공동의 주권(joint sovereignty)을 가진 공유물(condominium)이라고 판시한 것도 참조할 만하다.27)
백령도와 서방측과 소청도-연평도 간 해상불가침선을 기준으로 일정한 법위를 설정할 수 있을 것이다. 다만 이것은 남북한 직교역에 대비하여 해상 교통을 위하여 무해통항권(無害通航權 innocent passage)28)을 보장하고 해상 교통로를 지정하는 것이어야 할 것이다. 무해통항로는 백령도 항로대(航路帶)와 연평도 항로대를 지정하여 북한 및 중국과의 해상교통을 원할히 하는 것이다. 이것은 어려운 처지에 있는 북한어민을 도울수 있는 [남북한 어업분야 경협]으로 발전시키는 전화위복의 계기가 될 수 있을 것이다.
생각컨데, 이번 한강에서 서해까지 배띄우기는 정전협정상 민간어선에게 개방이 보장된 한강하수구역의 평화지대로의 회복이다. 이것은 평화통일의 물길을 뚫는 주요한 상징성을 지닌다.

1) 남북 쌍방모두는 남북기본합의서 제9조와 제10조를 위반하였다. 합의서 제9조: ‘남과 북은 상대방에 대하여 무력을 사용하지 않으며 상대방을 무력으로 침략하지 않는다”. 제10조: “남과 북은 의견대립과 분쟁문제를 대화와 협상을 통해 평화적으로 해결한다.”라고 명시하고 있다.

2) 서해사태의 상세한 경과는, 이장희,”서해 5도 사태에 대한 국제법적 분석과 평가”, 경실련 통일협회 및 자주평화통일민족회의,평화를 만드는 여성회 공동주최 [서해교전사태의 평화적 해결을 위한 긴급토론회] 자료집 참조. (1999년 6월 18일)

3) 서해 5개도서란 정전협정 제2조 13항 B 호 단서에서 열거한 백령도, 대청도, 소청도, 연평도,우도를 말한다. 그러나 연평도는 대연평과 소연평으로 2개로 되어 있는 섬으로 ‘서해 6개도서”라고 함이 정확하다고 한다.

4) 북한측은 ‘황해도와 경기도의 道경계선’으로 해야 한다고 주장하고, 남한측은 40년동안 북한의 묵시적 인정 및 남측의 실효적 지배로 관할권을 행사하고 있으므로 서해 해상 불가침선은 NLL이어야 한다고 주장함으로써 합의를 보지 못하고 향후 남북회담에서 계속 협의 한다고 유보적 합의를 하게된것이다.

5) 리영희, “북방한계선은 합법적 군사분계선인가?”, 통일시론, 통권 제3호, 99여름, 청명문화재단, pp.28-37 참조.

6) 앞의 책, pp.37-41 참조.

7) 유재민,”남북한 불가침선 협상과 한계”,국방대학원 안보과정 우수논문집, 1998년 12월, p.12 참조.

8) 앞의 논문.

9) 김명기, [백령도와 국제법], 법문사, 1980,p.43. ; 박종성, 한국의 영토,법문사 1985, p.385; 류병화, [남북경계선과 서해5개 도서군], 교수논총, p.244.

10) 외무부 외교안보연구원, [서해5도의 법적 지위], 1988 .7.15, p.3

11) 유재민, 앞의 논문, p.15, 주석 4) 참조.

12) 앞의 논문, p.15: 미국 국무성이 작성한 자료지도(지도1-3) 참조.

13) 한국 군사정전위원회 제346차 회의록,1973년 12월 1일자.

14) 유재민, 앞의 논문, p.16 참조.

15) 앞의 논문.

16) 국제해양법에서 영해너비는 가장 주요한 핵심이다. 그런데 제1차 1958년 제네바 해양법회의, 1960년 제2차 제네바 해양법회의에서도 국가간의 첨예한 이해관계대립으로 영해 너비를 확정하지 못했다. 마침네 제3차해양법회의(1973-1982)에서 영해 너비를 확정한 신해양법이 탄생했다. 그런데 신해양법의 발효는 60번째 국가가 비준동의서를 기탁후 1년후에 가능케 되어 마침네 1994년 11월에 영해너비도 구속력을 갖게 되었다.

17) 신해양법 제121조 1항: [도서]의 정의 참조.

18) UN Doc.,A/Conf. 13/C.1/L.3.

19) 섬이 다른 국가의 영토에 근접하여 있는 관계로 섬의 영해와 관련하여 분쟁이 발생한 예로서 그리스와 터키간 동부에게해 대한 분쟁이 있다. 1974년 그리스가 자국의 에게해 섬들 주변의 영해를 6해리에서 12해리로 확장 할 것이라는 보도에 의해 촉발된 에게해 분쟁에서, 터어키는 양국이 6해리 영해를 적용함으로써 유지되어온 이지역에서의 “매우 미묘한 균형”(very delicate balance)이 자칫하면 그리스의 영해확장에 의해 파괴될수 있다고 하였다. 이분쟁은 영해확장 위협을 그리스가 철회하고 양국간에 대화가 재개되면서 일단 고비를 넘겼으나, 미해결로 남아있다. The Times,June 10th, 1975, p.91(이석용,섬의 국제법적 지위,진성사,1988년, p.76에서 재인용).

20) 류병화, [북한은 국제법을 어기고 있다]. 중앙일보, 1999.6.16일자.

21) 김정근, [서해5도 주변수역의 법적 지위], 국제법학회논총, 1988년 12월, p.141-143 참조.

22) 예: [영국령.가이아나. 베네주엘라 국경중제조약]은 취득 시효를 50년으로 작정한바 있다.

23) 김영구, 한국과 바다의 국제법, 해양전략연구소 효성출판사, 1999년 2월,p.141; 이한기, 국제법강의, 서울 박영사, 1983, p.230 참조.

24) [북,서해 해상 경게선 제안] 연합 HI-302-S01-027 정치(1816) 연합뉴스 990722 1049 kst.

25) 그래서 독일은 동서독 기본조약(Grundlage Vertrag/1972)에서 동서독사이에 국경선(Staatsgrenze)이라는 단어대신에 경계선(Grenze)이라는 용어를 의식적으로 사용하였다.

26) 서해 5도 주변수역 지역에 [남북한 공동어로 수역]설정에 있어서 중국과의 문제는 없다고 한다. 이것은 외교통상부에서 1999년 6월 23일 확인된 견해임.

27) A. Gioia, “The Law of Multinational Bays and The Case of The Gulf of Fonseca”, Netherlands Yearbook of International Law,Vol. XXIV, 1993, p.83-137 참조.

28) 모든 국가의 선박은 연안국의 평화, 질서, 안전을 해하지 않는 한 그 국가의 영해에서 무해통항권을 갖는다. 동시에 연안국은 영해사용자의 자격과 조건을 규정하여 선박의 통항을 규제할 기능을 가지나 그 행사에 있어서 무해통항을 부인.방해하는 결과가 되지 않도록 일정한 국제법상 수인의무를 진다. 신해양법 제17조 및 제19조 참조.